案情简介

      申请执行人孙某与被执行人赵某民间借贷纠纷一案，周村区法院作出民事判决，判决被执行人赵某支付申请执行人孙某货款人民币519910元、经济损失46511元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

      案件执行过程中，申请执行人孙某与被执行人赵某达成执行和解协议，约定由被执行人赵某分六次支付欠款；如被执行人赵某有任一期未按约定期限付款，申请执行人孙某有权恢复原生效法律文书的执行，被执行人赵某再向申请执行人孙某支付违约金100000元；案外人李某自愿作为被执行人赵某上述还款行为的连带责任保证人。协议达成后，被执行人赵某未按协议履行。现申请执行人孙某向法院申请对担保人李某名下财产予以强制执行。

法院审理

      关于能否直接执行担保人李某的财产存在两种不同意见：

      第一种意见认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”。本案中，保证人李某在执行和解协议中签字，并自愿对赵某的债务提供连带任保证。因此，可视为李某对赵某提供执行担保，在赵某未如期履行执行和解协议情况下，法院可以直接执行担保人李某的财产。

      第二种意见认为，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条规定：“执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产”。本案中，担保人李某在执行和解协议中并未作出含有“被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行”内容的承诺。赵某未履行执行和解协议，孙某可以申请恢复原生效法律文书的执行，也可以就履行执行和解协议向法院提起诉讼，而不能直接执行担保人李某的财产。

      法院审查后认为，人民法院强制执行的依据系生效法律文书，而不是当事人之间达成的执行和解协议。申请执行人与被执行人达成执行和解协议，并在协议中约定担保条款，约定由案外人提供保证，该协议只能理解为在执行过程中由申请执行人、被执行人、担保人就生效判决的履行所自愿协商达成的协议，其效力仅限于申请执行人、被执行人、担保人之间，只能构成对执行和解协议所做担保，不具有强制执行力。在担保人并非生效法律文书确定的当事人的情况下，如被执行人不履行执行和解协议，法院不能对担保人的财产直接强制执行。而真正具有强制执行力的执行担保，不仅要求担保人向执行法院提供保证，还必须要求担保人向人民法院作出在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的意思表示。该意思表示是在生效法律文书确定的权利义务之外，担保人自愿加入到强制执行程序中。如被执行人不履行执行和解协议，法院可以对担保人的财产直接强制执行。

      综上，本案执行和解协议中，虽然约定了李某为赵某上述还款行为提供连带责任保证，但李某没有向法院作出赵某不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的承诺，因此，不能仅仅以当事人在法院主持下达成执行和解协议为由，认定执行和解协议中的担保条款即构成执行担保，从而直接强制执行李某的财产。

法官说法

      在案件执行过程中，被执行人为了暂缓法院执行措施，经常会遇到申请执行人与被执行人协商达成执行和解协议，约定分期还款的情况。为了确保执行和解协议的顺利履行，申请执行人往往要求被执行人提供担保。如果在执行和解协议中约定担保条款，并且担保人向法院作出在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的承诺，可直接强制执行担保人的财产，否则不能直接强制执行担保人的财产。

      为维护申请执行人的自身权益，申请执行人在签订执行和解协议时，应要求担保人按照法律法规的规定提供担保并作出自愿接受直接强制执行承诺。若担保人未向法院作出该项承诺，申请执行人应根据自身情况，选择于己有利的诉讼或执行方案，以最大化实现己方利益。

法条链接

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条： 在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百七十条： 根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照民法典的有关规定办理相应手续。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百七十一条：被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。
《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条：被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”
《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条： 执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。

受过刑事处罚的人，不能从事以下职业！

1

法官

《中华人民共和国法官法》

第十条  下列人员不得担任法官：

（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；

（二）曾被开除公职的。

2

人民陪审员

《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》

第六条  下列人员不得担任人民陪审员：

（一）因犯罪受过刑事处罚的；

3

检察官

《中华人民共和国检察官法》

第十一条  下列人员不得担任检察官：

（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；

（二）曾被开除公职的。

4

公务员

《中华人民共和国公务员法》

第二十四条  下列人员不得录用为公务员：

（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；

（二）曾被开除公职的；

（三）有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。

5

律师

《中华人民共和国律师法》

第七条 申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；

（二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；

（三）被开除公职或者被吊销律师执业证书的。

第四十九条  律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。

6

辩护人

《中华人民共和国刑事诉讼法》(2012修正)

第三十二条  正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。

7

司法鉴定

《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》(2015修正)

四、因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。

8

公证员

《中华人民共和国公证法》(2015修正)

第二十条  有下列情形之一的，不得担任公证员：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；

（二）因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的；

（三）被开除公职的；

（四）被吊销执业证书的。

9

警察

《中华人民共和国人民警察法》(2012修正)

第二十六条  有下列情形之一的，不得担任人民警察：

（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；

（二）曾被开除公职的。

10

外交人员

《中华人民共和国驻外外交人员法》

第七条  有下列情形之一的，不得任用为驻外外交人员：

（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；

11

村委会成员

《中华人民共和国村民委员会组织法》(2010修订)

第十八条  村民委员会成员丧失行为能力或者被判处刑罚的，其职务自行终止。

12

拍卖师

《中华人民共和国拍卖法》(2015修正)

第十五条  拍卖师应当具备下列条件：

（一）具有高等院校专科以上学历和拍卖专业知识；

（二）在拍卖企业工作两年以上；

（三）品行良好。

被开除公职或者吊销拍卖师资格证书未满五年的，或者因故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任拍卖师。

13

公司董事、监事、高级管理人员

《中华人民共和国公司法》

第一百四十六条  有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年。

14

国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员

《中华人民共和国企业国有资产法》

第七十三条  国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员违反本法规定，造成国有资产重大损失，被免职的，自免职之日起五年内不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员；造成国有资产特别重大损失，或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，终身不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。

15

商业银行的董事、高级管理人员

《中华人民共和国商业银行法》(2015修正)

第二十七条  有下列情形之一的，不得担任商业银行的董事、高级管理人员：

（一）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的；

16

证券从业人

《中华人民共和国证券投资基金法》(2015修正)

第十五条  有下列情形之一的，不得担任公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员：

（一）因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的；

《中华人民共和国证券法》(2014修正)

第一百零八条  有《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定的情形或者下列情形之一的，不得担任证券交易所的负责人：

(一)因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、高级管理人员，自被解除职务之日起未逾五年；

(二)因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、验证机构的专业人员，自被撤销资格之日起未逾五年。

第一百三十一条  有《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定的情形或者下列情形之一的，不得担任证券公司的董事、监事、高级管理人员：

(一)因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、高级管理人员，自被解除职务之日起未逾五年；

(二)因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、验证机构的专业人员，自被撤销资格之日起未逾五年。

17

保险业特定从业人员

《中华人民共和国保险法》(2015修正)

第八十二条  有《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定的情形或者下列情形之一的，不得担任保险公司的董事、监事、高级管理人员：

（一）因违法行为或者违纪行为被金融监督管理机构取消任职资格的金融机构的董事、监事、高级管理人员，自被取消任职资格之日起未逾五年的；

（二）因违法行为或者违纪行为被吊销执业资格的律师、注册会计师或者资产评估机构、验证机构等机构的专业人员，自被吊销执业资格之日起未逾五年的。

18

破产管理人

《中华人民共和国企业破产法》

第二十四条  有下列情形之一的，不得担任管理人：

（一）因故意犯罪受过刑事处罚；

19

种子企业的法定代表人、高级管理人员

《中华人民共和国种子法》(2015修订)

第七十六条  因生产经营劣种子犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，种子企业或者其他单位的法定代表人、直接负责的主管人员自刑罚执行完毕之日起五年内不得担任种子企业的法定代表人、高级管理人员。

20

生产经营单位的负责人

《中华人民共和国安全生产法》(2014修正)

第九十一条  生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责的，责令限期改正；逾期未改正的，处二万元以上五万元以下的罚款，责令生产经营单位停产停业整顿。

生产经营单位的主要负责人有前款违法行为，导致发生生产安全事故的，给予撤职处分；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

生产经营单位的主要负责人依照前款规定受刑事处罚或者撤职处分的，自刑罚执行完毕或者受处分之日起，五年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人；对重大、特别重大生产安全事故负有责任的，终身不得担任本行业生产经营单位的主要负责人。

21

食品业特定从业人员

《中华人民共和国食品安全法》(2015修订)

第一百三十五条  因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。

第一百三十八条  违反本法规定，受到开除处分的食品检验机构人员，自处分决定作出之日起十年内不得从事食品检验工作；因食品安全违法行为受到刑事处罚或者因出具虚假检验报告导致发生重大食品安全事故受到开除处分的食品检验机构人员，终身不得从事食品检验工作。食品检验机构聘用不得从事食品检验工作的人员的，由授予其资质的主管部门或者机构撤销该食品检验机构的检验资.

刑事处罚一般来说是对于触犯了刑法的人所采用的处罚。随着社会的进步，国家的法律法规也变得越来越严格，同时法律法规的内容也是越来越健全。对于曾经受到过刑事处罚的人，在社会上从事职业的时候，有很多的职业是会被拒绝的，这并不是对于这类人的歧视，只是法律需要一个对人的警示，既然犯了错就要付出相应的代价，这是一个因果的必然性。

那么受到过刑罚的人，有哪些职业是无法从事的呢？

法官、人民陪审员、检察官、公务员、律师、辩护人、司法鉴定、公证员、警察、外交人员、村委会成员、拍卖师、公司董事、监事、高级管理人员、国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员、商业银行的董事、高级管理人员、证券从业人员、保险业特定从业人员、破产管理人、种子企业的法定代表人、高级管理人员、生产经营单位的负责人、食品业特定从业人员，上述这些职业是不能从事的。

当然对于受过刑罚的人，除了本人有很多职业不能从事以外，国家的法律对于其子女也是有很多限制的，例如当兵，凡是受过刑罚的人，他们的子女在报名当兵的时候，政治审核是不会通过的。

除了当兵还有在高考中，如果有报考警校的考生，政审也是需要的，任何危害国家安全或者其他原因直系亲属有判刑等犯罪行为的，那么孩子考警校就不行了。当然除此之外，对于这类人，国家法律还有很多的对他们的限制，所以，我们每个人为了自己也是为了自己的家人还是要严格遵守国家的法律法规，不要做出让自己的后悔的事情来，因为一旦后悔就晚了。

刑法规定：《中华人民共和国刑法》一、刑法第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。

大人犯法，小孩受罪的情况：在公务员政审中，有一项是审查考生的直系亲属是否有刑事犯罪记录，如果直系亲属有刑事犯罪记录的，则孩子公务员政审不通过。那直系亲属的哪些行为会影响子女考公务员呢？

一、老赖，老赖指的是有能力还账，但是却耍赖拒不还款的人。

二、直系亲属如果有判处死刑的情况，亦或者正在服刑（不管是什么刑罚）、曾有危害国家安全罪、正在被立案审查的，都会影响到考生的“仕途”。

三、父母有醉驾前科，影响孩子的公务员政审。在警校招生中：考生有下列情形之一的，为政审不合格：（一）曾受过刑事处罚、劳动教养、少年管教，或者近五年曾受过治安处罚的；（二）有违法犯罪嫌疑正在被政法机关侦查、控制的；（三）曾受过开除学籍、团籍或者党籍纪律处分，或者近三年曾受过记过以上纪律处分的；（四）曾参加过邪教和其他非法组织，或者带有黑社会性质组织的；（五）有过吸毒史的；（六）直系亲属和关系密切的旁系亲属中有被判处死刑或者因危害国家安全罪被判刑，或者因其他犯罪正在服刑的；（七）直系亲属和关系密切的旁系亲属中有正在被政法机关侦查、控制的犯罪嫌疑人,或者有邪教和其他非法组织的骨干分子或顽固不化、继续坚持错误立场的。（八）其他不宜录取的情形。

征兵政审中：具有以下情形之一的公民，不得征集服现役：（一）散布带有政治性错误的言论，撰写、编著、发表、出版带有政治性错误的文章、著作的；（二）曾被刑事处罚、劳动教养、收容教育、行政拘留的；（三）因涉嫌违纪、违法正在被调查处理，或者正在被侦查、起诉或者审判的；（四）因犯严重错误被开除公职、勒令辞职、开除学籍或者被开除党籍、留党察看、开除团籍的；（五）有黑社会性质组织或者犯罪团伙标志、有损国家形象、有损社会公德文身的；（六）与国外、境外政治背景复杂的人员关系密切，政治上可疑的；（七）参加过邪教组织或者进行过活动的，参加过有害功法组织或者积极进行过活动的；家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属是邪教或者有害功法组织骨干分子的；（八）本人或者家庭主要成员、直接抚养人参加民族分裂、暴力恐怖、宗教极端等非法组织、带有黑社会性质犯罪团伙或者进行过活动的；主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属是上述非法组织骨干分子的；（九）家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属，有被刑事处罚、开除党籍、开除公职或者有严重违法问题尚未查清，本人有包庇、报复言行的；（十）家庭主要成员有危害国家安全犯罪行为或者严重政治性问题，本人不能划清界限的；（十一）其他不符合征集服现役政治条件情形的。

对政治条件有特别要求的单位征集的新兵除执行上述规定外，对具有以下情形之一的，也不得征集；（一）在言行上同情或者支持非法组织或者非法活动的；（二）收听、收看境外反动广播、电视等传媒，传看过反动宣传品、淫秽物品，思想受影响，是非界限不清的；（三）有偷窃、打架斗殴、酗酒滋事等不良行为的；（四）参加各种宗教组织或者进行过迷信活动的；（五）文身的；（六）长期在外地，现实表现不易查清的；（七）家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属对党和国家的路线、方针、政策和社会主义制度有不满言行的；（八）家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属被刑事处罚或者开除党籍、开除公职的；（九）家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属因涉嫌违法犯罪正在被调查处理，或者正在被侦查、起诉或者审判的；（十）家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属参加民族分裂、暴力恐怖、宗教极端等非法组织、带有黑社会性质犯罪团伙或者进行过活动的；（十一）家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属是邪教、有害功法组织骨干分子或者顽固不化人员的；（十二）家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属危害国家安全行为或者严重政治性问题的；（十三）其他不符合对政治条件有特别要求情形的。

刑九的新规定： 

《中华人民共和国刑法修正案九》

一、在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。

大人犯法，小孩受罪的情况：

在公务员政审中，有一项是审查考生的直系亲属是否有刑事犯罪记录，如果直系亲属有刑事犯罪记录的，则孩子公务员政审不通过。那直系亲属的哪些行为会影响子女考公务员呢？

一、老赖，老赖指的是有能力还账，但是却耍赖拒不还款的人。

二、直系亲属如果有判处死刑的情况，亦或者正在服刑（不管是什么刑罚）、曾有危害国家安全罪、正在被立案审查的，都会影响到考生的“仕途”。

三、父母有醉驾前科，影响孩子的公务员政审。

在警校招生中：

考生有下列情形之一的，为政审不合格：

（一）曾受过刑事处罚、劳动教养、少年管教，或者近五年曾受过治安处罚的；

（二）有违法犯罪嫌疑正在被政法机关侦查、控制的；

（三）曾受过开除学籍、团籍或者党籍纪律处分，或者近三年曾受过记过以上纪律处分的；

（四）曾参加过邪教和其他非法组织，或者带有黑社会性质组织的；

（五）有过吸毒史的；

（六）直系亲属和关系密切的旁系亲属中有被判处死刑或者因危害国家安全罪被判刑，或者因其他犯罪正在服刑的；

（七）直系亲属和关系密切的旁系亲属中有正在被政法机关侦查、控制的犯罪嫌疑人,或者有邪教和其他非法组织的骨干分子或顽固不化、继续坚持错误立场的。

（八）其他不宜录取的情形。

征兵政审中：

具有以下情形之一的公民，不得征集服现役：

（一）散布带有政治性错误的言论，撰写、编著、发表、出版带有政治性错误的文章、著作的；

（二）曾被刑事处罚、劳动教养、收容教育、行政拘留的；

（三）因涉嫌违纪、违法正在被调查处理，或者正在被侦查、起诉或者审判的；

（四）因犯严重错误被开除公职、勒令辞职、开除学籍或者被开除党籍、留党察看、开除团籍的；

（五）有黑社会性质组织或者犯罪团伙标志、有损国家形象、有损社会公德纹身的；

（六）与国外、境外政治背景复杂的人员关系密切，政治上可疑的；

（七）参加过邪教组织或者进行过活动的，参加过有害功法组织或者积极进行过活动的；

家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属是邪教或者有害功法组织骨干分子的；

（八）本人或者家庭主要成员、直接抚养人参加民族分裂、暴力恐怖、宗教极端等非法组织、带有黑社会性质犯罪团伙或者进行过活动的；

主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属是上述非法组织骨干分子的；

（九）家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属，有被刑事处罚、开除党籍、开除公职或者有严重违法问题尚未查清，本人有包庇、报复言行的；

（十）家庭主要成员有危害国家安全犯罪行为或者严重政治性问题，本人不能划清界限的；

（十一）其他不符合征集服现役政治条件情形的。

对政治条件有特别要求的单位征集的新兵除执行上述规定外，对具有以下情形之一的，也不得征集；

（一）在言行上同情或者支持非法组织或者非法活动的；

（二）收听、收看境外反动广播、电视等传媒，传看过反动宣传品、淫秽物品，思想受影响，是非界限不清的；

（三）有偷窃、打架斗殴、酗酒滋事等不良行为的；

（四）参加各种宗教组织或者进行过迷信活动的；

（五）纹身的；

（六）长期在外地，现实表现不易查清的；

（七）家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属对党和国家的路线、方针、政策和社会主义制度有不满言行的；

（八）家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属被刑事处罚或者开除党籍、开除公职的；

（九）家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属因涉嫌违法犯罪正在被调查处理，或者正在被侦查、起诉或者审判的；

（十）家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属参加民族分裂、暴力恐怖、宗教极端等非法组织、带有黑社会性质犯罪团伙或者进行过活动的；

（十一）家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属是邪教、有害功法组织骨干分子或者顽固不化人员的；

（十二）家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属危害国家安全行为或者严重政治性问题的；

（十三）其他不符合对政治条件有特别要求情形的。

一、案情简介：张某经人介绍到王某的理发店做学徒工,刚到理发店的当晚9点多,王某要教张某做足疗,便带张某到三楼的一间房子内,王某见张某穿牛仔裤,以衣服太紧、无法教其做足疗为由让其换上宽松的睡衣,然后让张某躺在按摩床上。

王某抚摸张某腿部、腹部、背部并按摩,张某昏昏然。之后,王某趁机脱去张某衣服,抚摸、亲吻张某乳房。张某感觉晕乎乎的,浑身没有力气反抗。后王某趁机与张某发生了性关系。几分钟后，张某恍然醒悟，大骂王某是色狼,并打电话给其父母说明此事,其父母当即报警。（犯罪嫌疑人王某,男,40岁,理发店老板,被害人张某,农村女孩,15周岁,生活经历简单、无性经历,与王某的妻子有亲戚关系）

二、争议观点

第一种观点 ：王某不构成强奸罪，因为王某只是给张某做足疗，是生活中常规行为，张某因为被按摩等身体接触产生性欲后，并未昏迷也未丧失控制能力和辨识能力，不符合强奸中的暴力、胁迫以及“其他手段”。

第二种观点：王某构成强奸罪，因为王某使用抚摸、按摩等行为使得年仅15周岁的无经历年少无知的张某因为生理原因而丧失反抗能力，结合其事后的表现，认为当时张某生理上是处于无法反抗的情况，王某的行为应当认定为强奸罪中的“其他手段”。

三、王某是否构成强奸罪需要进一步查明一些事实

强奸罪中的“其他手段”是强奸罪中规定的除“暴力”、“胁迫”之外的“兜底手段”，有观点认为“其他手段”是指客观上违背女性意志的一切手段。笔者认为，这样的观点容易将是否违背妇女意志过于“被害人化”，容易受事后被害人的表现所影响。而根据1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，“其他手段”是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。有学者认为，“其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知反抗、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性。暴力、胁迫与其他手段都必须达到使妇女明显难以反抗的程度。”笔者同意该观点。

“不知反抗”具体指二种情况：

（1）是意识不清楚，比如睡着了、昏迷了等

（2）意识清楚的，但被骗奸。比如认为是自己的男友或者丈夫，或者被利用迷信骗奸，这里的骗奸是需要妇女对发生性关系的实质性质认识错误，比如跟丈夫发生性关系是天经地义的事，发生性关系能够治病等。如果妇女对发生性关系的实质性质未认识错误，则不能认为是骗奸，比如以次日会跟妇女结婚登记为名发生性关系。

“不敢反抗”主要是指一些处境对女人非常不利，包括工作中、生活中等，行为人也没有明确的“胁迫”手段，但即便没有“胁迫”手段，由于女人处于一种不利的境地，认为“不从”他可能会遭受很大的伤害和损失，进而“不敢反抗”。

“不能反抗”是指意识清楚的，但是因为身体原因让人无法抗拒。比如重病等无法反抗，醉酒后无力反抗，只会轻轻的说“不要，不要”。还有一些药物刺激，比如春药等，即便有意识，生理上也抗拒不了。

本案中，如果要认定为“其他手段”，一般只能归类在因为生理原因“不能反抗”或者“不知反抗”这类，一种是因为按摩、抚摸等刺激，让被害人生理上产生无法抗拒的刺激，在实务中对这类认定非常严苛，需要证实按摩的穴位是否有异常，按摩的穴位在医学上需要鉴定是否足以让人生理上产生无法控制的机理，类似于“春药”。另外一种是否存在按摩某些穴位后足以让人产生幻觉、昏迷、催眠等生理状态，而“不知反抗”。这些都有赖于医学鉴定。你比如实践中有些利用毒品等药物实施强奸的案件，一般都很难以认定，吸食毒品后产生了一定兴奋感，是否足以让人产生幻觉“不知反抗”或者产生兴奋感“不能反抗”，在证明方面存在困难。因此，本案在查明这些细节之前就得出认定强奸罪的结论显然是不符合实务操作的。而如果只是因为按摩而让人兴奋提高性欲，那一般是不可能构成强奸罪的。实践中，只有论证一些按摩穴位能导致人短暂的昏睡或者产生幻觉、意识不清楚才可以认定，因为我们看过一些人对动物某些部位的按摩，能让动物短暂的昏睡，像被点穴了一般，相信人体也存在这种机理，但需要科学的鉴定。但如果认为被害人只是15周岁，认为接近14周岁，人生阅历又简单去论证容易“被强奸”的话，这种论证方式是不正确的

信访是公民的权利，保护自身合法权益无可厚非，必须依法合理表达诉求。对自己的诉求必须有理性的判断，是否确实合理合法，解决是否具有现实性，切忌较死理儿，甚至胡搅蛮缠、无理取闹、不达目的誓不罢休，极端的上访不但不能解决问题，反而要承担法律后果。对于那些有理诉求的访民，希望能通过正确渠道主张自己的权益，切记不要被他人利用给国家和社会添乱。当然，各级政府部门也应竭力为群众解决实际困难，不要把这部分具有合理诉求的群众逼到进京上访之路。公安司法部门在适用上述罪名前，要严格把握情节严重的标准，遵循刑法谦抑性原则，优先适用治安处罚，并分清群众的合理诉求和无理闹访，区别对待。

本次分享（2017）最高法刑申28号驳回申诉通知书，全文如下：

中华人民共和国最高人民法院

驳 回 申 诉 通 知 书

（2017）最高法刑申28号

周志荣：

你因寻衅滋事一案，对辽宁省铁岭市银州区人民法院（2015）铁银刑初字第00083号刑事判决和辽宁省铁岭市中级人民法院（2015）铁刑二终字第00084号刑事裁定不服。以原审认定你犯寻衅滋事罪事实不清、证据不足；你的上访行为是合法的维权行为，主观上没有扰乱社会秩序的故意，客观上也没有严重破坏社会公共秩序；你已满七十五周岁，应从轻或减轻处罚为由，向本院提出申诉。

本院经组成合议庭认真审查后认为，原审认定你犯寻衅滋事罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。你在信访问题已经解决，信访程序已经终结的情况下，多次到当地政府、省妇联等部门，采取组织多人闯政府大门、堵办公楼门、打横幅等方式闹访，并到北京多次非访、闹访，破坏了正常的社会秩序。该事实可由关于原食品公司退休职工要求补发取暖费及医保卡增加4%计入个人账户的上访答复；关于市直国有特困企业退休职工冬季取暖补贴问题的会议纪要；关于研究解决食品公司和区二建公司农民工上访问题区长办公会议纪要；铁岭市信访联席会议办公室关于银州区周志荣等信访事项公开听证结论书；关于周志荣等22人进京上访报告；关于原食品公司退休职工周志荣、王某等人信访情况说明；铁岭市信访联席办公室关于周志荣进京缠访、闹访、倒流、滞留情况说明；周志荣2014年至今进京非访、闹访情况说明；案件来源及抓捕经过等证据证实，你的行为已超出正常上访表达合理诉求的范围，已构成寻衅滋事罪。公民通过信访途径反映诉求，应当采取合法手段，即便是为了维护合法权益，也不得使用非法的手段，否则就会受到法律追究。

综上，你的申诉理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的重新审判条件，予以驳回。望你尊重人民法院的生效裁判，自觉服判息诉。

特此通知

二〇一七年三月二十五日

警惕!!不当上访或犯“十宗罪”

1．寻衅滋事罪 

举个例子：临漳县王某在信访事项依法终结的情况下，仍多次到北京天安门、中南海等地违法上访、缠访，严重扰乱了公共秩序。法院认为王某违反信访规定，上述行为已构成寻衅滋事罪，判处有期徒刑2年。

检察官说法：寻衅滋事罪是非法上访人员最容易触犯的罪名，主要表现形式有随意殴打、辱骂、恐吓、追逐、拦截接访人员或其他群众，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公共财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

提醒：上访人员上访时一定要避免上述行为，且对于多次到北京中南海、天安门等重要地区非正常上访，按有关规定被公安机关警告、训诫、行政处罚后仍不悔改继续非法上访，影响正常社会秩序的，也涉嫌寻衅滋事罪。此罪轻者可判5年以下，最高可判处10年有期徒刑。

2．非法集会、游行、示威罪

举个例子：资源县粟某等因其姐姐被打伤住院，为了引起政府重视，在未经任何申请的情况下，纠集百余村民来到县政府讨要说法，拉条幅、看口号，县公安局局长带领干警赶到现场维持秩序，劝说游行示威队伍，游行队伍拒不听从劝阻，还追打公安民警和保安，严重破坏社会秩序，造成了恶劣的社会影响。法院以非法集会、游行、示威罪判处粟某等人拘役缓刑。

检察官说法：非法集会、游行、示威罪是指举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的时间、地点、路线进行，又不服从解散命令，严重破坏社会秩序的行为。集会是指集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动；游行是指公共道路、露天公共场所列队行进、表达共同意愿的活动；示威是指在露天公共场所，或者公共道路上以集会、游行、静坐等方式，表达要求，抗议或者支持、声援等共同意愿的活动。

提醒：很多上访群众内心可能并没有非法集会、游行、示威这个概念，也并不知道自己的行为已经是属于集会、游行和示威了，虽然这是宪法赋予每个公民的权利，但必须按照公安机关等部门的许可进行并服从安排，否则就是非法，可能涉嫌犯罪。此罪，最高可判5年有期徒刑。

3．妨害公务罪 

举个例子：邵阳市刘某以其原退休单位拖欠其工资等为由，多次到邵阳市市委、北京市中南海等地上访，在上访过程中，采取暴力、威胁手段妨害国家机关工作人员依法执行公务，造成严重恶劣影响。被法院以妨害公务罪为由判处其有期徒刑1年。

检察官说法：妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、人大代表依法执行职务，或故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，虽未使用暴力，但造成严重后果的行为。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，从重处罚。

提醒：上访过程中很容易发生上访人员和接访人员的身体冲突，这很容易构成妨害公务罪，上访人员必须克制。此罪最高可判处3年有期徒刑，造成重伤死亡的，分别按照故意伤害罪和故意杀人罪处罚。

4．聚众扰乱社会秩序罪 

举个例子：商丘市张某因其亲属在北京上访期间突发脑溢血医治无效死亡，伙同马某等人为给区、乡政府施加压力，达到非法不正当要求，分别两次聚众到北京府右街聚众闹事，造成恶劣影响，严重影响了两级政府的正常工作秩序。张某因犯聚众扰乱社会秩序罪，被法院判处有期徒刑3年缓刑。

检察官说法：聚众扰乱社会秩序罪，是指聚众扰乱社会秩序，情节严重，致工作、生产、营业、教学、科研和医疗无法进行，造成严重损失的行为。所谓聚众是指纠集3人以上。

提醒：尽量不要聚众组织群体性上访，且在上访时要尽量避免影响正常的社会秩序，现实中经常出现在政府机关门前、医院等场所聚众闹访的情况，一旦影响正常的工作、医疗秩序，达到一定程度就会构成犯罪。此罪对首要分子和积极参加者，最高可判处7年有期徒刑。

5．聚众冲击国家机关罪

举个例子：乐业县张某认为弟弟的意外死亡是政府建设的排水沟存在质量问题所致，在向政府所要巨额赔偿未果后，与另外两位亲戚一道聚集100余人，将弟弟的尸体抬到政府办公楼内停放，致使县委、政府的工作人员无法进行工作。法院以聚众冲击国家机关罪分别对张某文等四名被告人最高判处了5年有期徒刑。

检察官说法：聚众冲击国家机关罪是指组织、策划、指挥或者积极参加聚众强行侵入国家机关的活动，致使国家机关工作无法进行，造成严重物质损失或是造成恶劣的政治、社会影响的行为。

提醒：此罪相比聚众扰乱社会秩序罪行为更为恶劣、后果更加严重，并限定为国家机关。主要形式有聚众强行冲闯国家机关门禁；包围国家机关驻地；用石块、杂物投掷、袭击；切断电源、水源、电话线等；堵塞通道，阻止国家工作人员出入；强占办公室、会议室，辱骂、追打工作人员；毁损公共财物、毁弃文件、材料；强行侵入、占据办公场所拒不退出等。此罪对首要分子和积极参加者，最高可判处10年有期徒刑。

6．聚众扰乱公共场所、交通秩序罪

举个例子：某地段某与他人商议，为了向区政府施加压力，解决他们客运面包车即将到期后的经营权问题，组织全体50多辆面包车司机将车停在金桥客运南站内罢运，致使金桥客运南站秩序严重混乱，大量旅客滞留在路桥客运南站，严重影响了公共场所秩序和交通秩序行为。法院以聚众扰乱公共场所、交通秩序罪判处段某有期徒刑10个月。

检察官说法：聚众扰乱公共场所、交通秩序罪是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理人员依法执行职务，情节严重的行为。

提醒：与聚众扰乱公共秩序罪不同的是该罪发生在车站、码头、民用航空站、商场、公园等公共场所，破坏的是公共场所及交通秩序；前罪破坏的是一些单位的工作、生产、教学、医疗秩序等。上访要尽量避免在车站、码头等场所，因为只要是聚众就难免会影响交通秩序，更易获罪。此罪最高可判处5年有期徒刑。

7．敲诈勒索罪 

举个例子：吉林景某因一起故意伤害案重审改判无罪，依法获得国家赔偿8万余元后，仍不断上访再次要求国家赔偿，金额从83万升至106万，并以实施非正常上访行为相要挟，向党政机关或者事涉单位及其工作人员索要财物，法院认定其以上访为要挟，以非法占有为目的勒索财物，构成敲诈勒索罪，判处有期徒刑10年。

检察官说法：敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，使用威胁要挟方法，强行索要公私财物的行为。威胁是指以恶害相通告迫使被害人交出财物，威胁的内容是否合法属实以及威胁的方式在所不问，只要足以使他人产生恐惧即可；要挟方法是指抓住被害人的某些把柄或者制造某种迫使其交付财物的借口。

提醒：近年来出现很多无理闹访者，以进京违法上访为要挟，给政府相关部门施加压力，并要求给付交通费、食宿费、生活费等等无理要求，并以此为业，其实已构成敲诈勒索罪。根据数额不同轻则可判3年以下，最高可判10年以上有期徒刑。

8．诬告陷害罪 

举个例子：威海丁氏兄弟因不满检察院对公安办案人员涉嫌徇私枉法问题的调查结论，在没有任何事实依据的情况下，捏造该院检察长苏某包庇、受贿以及行贿犯罪事实，先后采取上访和信访的方式向各级检察院、人大常委会等部门举报、控告，造成恶劣影响。被法院以诬告陷害罪判刑。

检察官说法：诬告陷害罪是指捏造犯罪事，作虚假告发，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。捏造是指无中生有、虚构犯罪事实，虚假告发是指行为人将捏造的犯罪事实向有关单位进行告发，意图使被诬告者受到错误侦查、起诉、审判等。

提醒：宪法赋予公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。上访中切不可由于不合理诉求得不到满足，为了引起进一步重视或处于报复心理，凭空捏造犯罪事实诬告陷害他人，否则将构成犯罪。此罪最高可判处10年有期徒刑。

9．故意毁坏财物罪 

举个例子：来安县郑某因老宅基地被开发商非法占用等为由向有关部门反映，经有关部门调查其宅基地早已转农用地，不予处理。为此先后13次来到镇政府和县政府上访，上访的过程中采取过激行为，以冲砸窗户玻璃、电动大门及其他设施等手段故意毁坏公共财物，在当地造成极为恶劣的影响。法院审理认为其行为已构成毁坏财物罪，遂判处郑某有期徒刑1年。

检察官说法：故意毁坏财物罪，是指故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者由其他严重情节的行为，故意毁坏财物损失5000元以上，或故意毁坏财物三次以上，或者纠集三人公然毁坏财物的都能构成故意毁坏财物罪。

提醒：个别上访人员为了泄愤或表达不满可能就会有破坏公共财物的行为，或是下意识而为之，或是心想也不值几个钱，其实不然，对于三人以上公然毁坏财物的行为，并没有损失数额的要求。此罪，根据数额和情节不同最高可判处7年有期徒刑。

10．危害公共安全罪

举个例子：通山县柯某等人赴北京上访，在天黑的情况下，采取加速行驶、关闭车灯、随意转弯、闯红灯等危险驾驶方法欲摆脱跟随的警方及维稳工作人员，在警方表明身份拦截车辆时，仍积极向前行驶，法院以危险方法危害公共安全罪（未遂）判处柯某等人有期徒刑5年。