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  • 《民法典》将弘扬社会主义核心价值观作为立法宗旨,公序良俗原则即为重要体现。该原则通过维护社会公共秩序与善良风俗,用法治的力量引导人民群众向上向善。

          “公序良俗”包括公共秩序与善良风俗两个方面。公序,即社会一般利益,包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益;良俗,即一般道德观念或良好道德风尚,包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。      《民法典》进一步确认和强化“公序良俗”,共提及8次。其中第八条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗”,将公序良俗确定为民法的基本原则。第一百四十三条规定:“具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。”,将公序良俗作为认定民事法律行为有效的必备条件之一。第一百五十三条规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”,可见,当存在损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为,而又缺乏相应的强制性法律规定时,法院可依据公序良俗原则认定该行为无效。      随着《民法典》的颁布与实施,“公序良俗”将不再是人们内心的道德评判,而是判定民事行为效力的重要依据;其价值在于将道德伦理规范引入法律适用,起到扩充法律渊源、弥补法律漏洞的作用。      一、背俗无效规则的适用      《民法典》第一百五十三条规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”该法条第二款确立了有关背俗无效的民事法律行为无效规则,该规则将法律原则以及法外的道德引入民事行为效力的判断之中。在考察合同效力时,应先考察是否违反了效力性强制性规范,只有在不存在效力性强制性规范时,才适用背俗无效的规则。也就是说,在能够以违法无效规则认定民事行为无效的情况下,应尽量避免背俗无效规则来认定民事行为无效。      二、背俗无效的常见情形      《民法典》并未明确规定公序良俗的范围,实际上亦不可能穷尽。因此,法院在依据“公序良俗”认定民事法律行为的效力时具有一定的自由裁量权。可分以下几种情况适用公序良俗原则认定民事行为效力。      (一)公序良俗对效力性强制性规定的识别      合同法司法解释(二)第14条将《合同法》第52条第5项规定的"强制性规定"明确限于"效力性强制性规定"。《最高人民法院关于前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》进一步提出了"管理性强制性规定"的概念,指出违反管理性强制性规定的,人民法院应根据具体情形认定合同效力。在司法实践中,有的法官认为凡是违反法律法规强制性规定的的合同均可借以“损害公共利益”或“国家利益”的名义认定为无效,有的法官则认为行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”不影晌合同效力。《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出上述这种望文生义的认定方法,应予纠正。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条规定:人民法院在审理合同纠纷案件时,要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释(二)第14条的规定慎重判断"强制性规定"的性质,特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质,并在裁判文书中充分说明理由列强制性规定,涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的应当认定为"效力性强制性规定"强制性规定,不可作为认定合同效力的依据。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定,一般应当认定为“管理性强制性规定”。      (二)规章与公序良俗      根据法律规定,规章这一法律层级不能作为判定民事行为效力的依据,人民法院不得直接依据规章的规定判定民事行为效力。然而,在违反规章且违反公序良俗的情况下,法院可依据公序良俗规则判定民事行为规定。为此,《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十一条规定:“违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时,要在考察规范对象基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量,并在裁判文书中进行充分说理。”      (1)考察规范对象,即考察规章规范的对象究竟是交易行为本身,还是市场主体的准入条件,还是对监管对象进行合规性监管。只有当规章的规范对象是交易行为本身,或者是市场主体的准入条件时,才可能影响合同效力。对监管对象的合规性要求,一般不影响合同效力。       (2)考察交易安全保护因素。主要是考察规章规范的是一方的行为还是双方的行为。如果仅是规范一方的行为,在确定合同效力时,就要考虑交易相对人保护的问题。      (3)考察监管强度。如违反规章只导致行政处罚,则监管强度较弱,一般不宜否定合同效力。如违反规章的行为可能构成犯罪的,则监管强度较强,认定合同效力时需要纳入考虑范围。       (4)考察社会影响。只有当违反规章的行为可能造成严重的社会后果,才可以违背善良风俗为由认定合同无效。[1]      (三)政策与公序良俗      此处的政策,主要是指各类“红头文件”,不是通常所说的公共政策,因为公共政策就相当于公序良俗或者社会公共利益,违反的结果是导致合同无效。在确定违反政策是否构成违背善良风俗时,要注意以下几点:      1、要区分政策的层级与种类。政策有党中央的政策、国家政策、部门政策和对方政策之别,党中央的政策指的是党中央、中办等下发的各种“红头文件”,国家政策是指国务院、国办以及各部委联合下发的各种“红头文件”,如经“一行两会”联合下发的深改组讨论通过的资管新规,就属于国家政策的范畴。一般来说,违反党中央的政策、国家政策的合同,可以认定构成公序良俗。违反部门政策、地方政策如涉及到社会公共利益的(如各地根据本地实际情况的“房屋限购”、抢险救灾和疫情防控等紧急情况下的政策等),可以违背公序良俗为由认定合同无效。      2、要区分政策的不同法律意义。缔约时各种政策已经存在,此时考察违反政策主要是考察是否构成违背善良风俗,从而是否应当认定合同无效的问题。缔约时政策尚未出台,缔约后出台的,此时违反政策就不是考察合同是否无效的问题,而是要考察是否构成情事变更,从而因素变更或者解除合同的问题。      3、要区分政策的规范对象。在考察违反政策是否违背善良风俗时,也要考察政策的规范对象究竟是禁止从事某类交易行为,还是对某一方主体的资格进行限制,或者是某一类交易的场所、时间、数量等进行限制,从而参照适用前述有关违反规章是否违背善良风俗判断规则来进行相应的判断。[2]      (四)公序良俗与公共道德、社会人伦      轻微违背社会公共道德的民事法律行为并不必然构成民事法律行为的无效。如民事活动的轻微民事欺诈达成显失公平的协议、一方利用自身经济、技术等方面的优势地位与相对方达成交易的。严重违反社会公共道德和人伦,社会公众普遍不能接受的行为应予认定无效。如媒体所报道的某11口家庭为了骗取拆迁补偿款,家庭成员之间结婚、离婚达23次,挑战人伦极限,此行为为非法目的所为,构成刑事犯罪,应不予认定其中的结婚、离婚民事行为的效力。即便并为了非法目的,此种违反人伦的行为亦应从法律上否定其效力。      我们深刻地体会到,公序良俗原则是社会主义核心价值观在《民法典》中的重要体现,离开了“公序良俗”,社会主义市场经济社会的健康发展就会成为空中楼阁。在民事活动中尊重公序良俗、弘扬社会主义核心价值观、维护社会公共利益,是每一位公民从事民事行为必须遵循的准则。

    《民法典》之“公序良俗”原则
    08-05
    2020
  • 马老三系中山某农场员工,日常负责农场种植以及晚上看守农场工作。

    20191272130分左右,马老三参加单位聚餐后返回农场,因忘记带钥匙,马老三攀爬农场门口铁门时摔下受伤。事故发生后,马老三被送往医院治疗,于201921320分,经抢救无效后死亡。

     

    2019228日,马老三家属向人社局申请工伤认定,人社局进行了相应的调查。其中,农场行政后勤主管高某于2019128日在派出所陈述称,马老三一个人在农场值夜班,也是居住在农场里。平常负责农场果树的种植管理,晚上居住在农场并看守农场。于2019410日在人社局的调查笔录中陈述称,马老三只是居住在农场内的宿舍,不涉及日常农场的工作,但如果遇到农场有小偷或者其他突发情况时能够通知单位。

     

    2019510日,人社局认为马老三是在工作时间前在工作场所内,从事与工作有关的预备性工作受到伤害后死亡的,符合《工伤保险条例》第十四条第(二)项的规定。因此,作出工伤决定书,认定马老三于20191272130分左右在农场受伤后死亡为工伤。

    农场不服,起诉到法院。认为工伤决定书认定事实不清,证据不足,法律适用错误,应当依法予以撤销。理由如下:

     

    1、马老三的翻墙行为并不属于与工作有关的预备性工作。

     

    《工伤保险条例》第十四条规定,工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的,应认定为工伤。本案中,根据双方劳动合同约定显示,马老三的职务为种植工人,该岗位所从事的预备性工作应为为种植工作做准备的相关工作。而本案员工系因返回宿舍途中翻墙而导致死亡,该翻墙行为并不属于与种植工作相关的预备性工作;其次,即使认为马老三属于工作时间前在工作场所内受到伤害后死亡,翻墙行为亦不属于与晚上看守工作相关的预备性工作,故不应据此认定为工伤。

     

    2.从《工伤保险条例》第十四条的立法本意来看,上下班途中只有受到非本人主要责任的事故伤害的,才能认定为工伤。

     

    但本案中马老三的翻墙行为完全是本人原因所致,属于本人主要责任,故不应认定为工伤。即便认定系在上下班途中发生的事故,也只有当事故系非本人主要责任时方可认定为工伤。但本案员工系因自身翻墙行为导致的死亡,死亡完全系因本人原因所致,故参照上述的立法本意,本案不应该认定为工伤。

     

    人社局辩称,1.本案认定事实清楚、正确。经查,马老三一直在农场工作。公安机关及其调查期间,农场出具《关于员工马老三事件情况说明及认定》以及询问、调查笔录中确认马老三在农场值夜班也是居住在农场里,马老三与农场存在事实劳动关系,是农场的员工。2019127日晚,马老三参加完单位聚餐后返回工作场所时,因攀爬农场门口铁门时摔下受伤,之后送医院救治,抢救无效后死亡。马老三在工作时间、工作场所,从事与工作有关的预备性工作受伤后死亡事实清楚。

    2.适用法律正确。马老三的死亡符合《工伤保险条例》第十四条第二款规定,应当认定为工伤。根据农场行政后勤主管高某在公安机关作出的询问笔录反映,马老三一个人在农场值夜班”“平常负责农场果树的种植管理,晚上马老三居住在农场并看守农场,即看守农场属于马老三的工作内容。事故发生当日,马老三聚餐后返回工作场地并准备开展看守工作,虽然其通过攀爬大门进入的行为不当,但不影响其准备看守农场这个工作的实施。因此,其认定马老三工伤从事与工作有关的预备性或者收尾性工作规定,适用法律正确。

     

    法院经审理认为,马老三晚上居住在农场并负责看守,有事情发生时通知的职责的事实有证人高某在公安机关的询问以及在人社局的调查中均反映,因此,事发当天,马老三聚餐后返回工作场地并准备开展看守工作,虽然其通过攀爬大门进入的行为不当,但不影响其准备看守农场工作的实施。

     

    因此,人社局认为马老三是在工作时间前在工作场所内,从事与工作有关的预备性工作受到伤害后死亡的,符合《工伤保险条例》第十四条第(二)项的规定,认定为工伤,并无不妥,本院予以支持。

     

    至于公司提出马老三的翻墙行为并不属于与工作有关的预备性工作不应认定为工伤的主张,根据《工伤保险条例》第十九条第二款职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。的规定,公司未提交证据予以证实,本院不予采纳。

     

    综上所述,马老三的受伤符合《工伤保险条例》第十四条第(二)项的规定,人社局作出涉案认定工伤决定,并无不当。公司请求撤销人社局作出的认定工伤决定书的诉讼请求,无事实和法律依据,本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决如下:

     

    驳回公司的诉讼请求。

     

    案号:(2019)粤2071行初1600号(当事人系化名)

    员工参加聚餐后返回单位值班,因没带钥匙翻墙身亡,算不算工伤?
    08-05
    2020
  • 自然资源部 农业农村部

    关于保障农村村民住宅建设合理用地的通知自然资发〔2020〕128号

    各省、自治区、直辖市自然资源主管部门、农业农村(农牧)厅(局、委),新疆生产建设兵团自然资源局、农业农村局:

    为贯彻落实党中央、国务院决策部署,保障农村村民住宅建设合理用地,针对当前存在的计划指标需求不平衡、指标使用要求不够明确、指标有挪用等问题,现通知如下:

    一、计划指标单列。各省级自然资源主管部门会同农业农村主管部门,每年要以县域为单位,提出需要保障的农村村民住宅建设用地计划指标需求,经省级政府审核后报自然资源部。自然资源部征求农业农村部意见后,在年度全国土地利用计划中单列安排,原则上不低于新增建设用地计划指标的5%,专项保障农村村民住宅建设用地,年底实报实销。当年保障不足的,下一年度优先保障。

    二、改进农村村民住宅用地的农转用审批。对农村村民住宅建设占用农用地的,在下达指标范围内,各省级政府可将《土地管理法》规定权限内的农用地转用审批事项,委托县级政府批准。

    三、加强规划管控。在县、乡级国土空间规划和村庄规划中,要为农村村民住宅建设用地预留空间。已有村庄规划的,要严格落实。没有村庄规划的,要统筹考虑宅基地规模和布局,与未来规划做好衔接。要优先利用村内空闲地,尽量少占耕地。

    四、统一落实耕地占补平衡。对农村村民住宅建设占用耕地的,县级自然资源主管部门要通过储备补充耕地指标、实施土地整治补充耕地等多种途径统一落实占补平衡,不得收取耕地开垦费。县域范围确实无法落实占补平衡的,可按规定在市域或省域范围内落实。

     

    五、严格遵守相关规定。农村村民住宅建设要依法落实“一户一宅”要求,严格执行各省(自治区、直辖市)规定的宅基地标准,不得随意改变注意分户的合理性,做好与户籍管理的衔接,不得设立互为前置的申请条件。人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区,可以按照《土地管理法》采取措施,保障户有所居。充分尊重农民意愿,不提倡、不鼓励在城市和集镇规划区外拆并村庄、建设大规模农民集中居住区,不得强制农民搬迁和上楼居住。宅基地审批要严格落实《农业农村部 自然资源部关于规范农村宅基地审批管理的通知》(农经发〔2019〕6号)。

    各省级自然资源、农业农村主管部门要结合实际制订实施细则。

    自然资源部  农业农村部

    2020年7月29日

     

    自然资源部 农业农村部 关于农村乱占耕地建房“八不准”的通知自然资发〔2020〕127号

    各省、自治区、直辖市自然资源主管部门、农业农村(农牧)厅(局、委),新疆生产建设兵团自然资源局、农业农村局:

    近年来,一些地方农村未经批准违法乱占耕地建房问题突出且呈蔓延势头,尤其是强占多占、非法出售等恶意占地建房(包括住宅类、管理类、工商业类等各种房屋)行为,触碰了耕地保护红线,威胁国家粮食安全。习近平总书记等中央领导同志高度重视,多次作出重要指示批示。为贯彻落实党中央、国务院决策部署,坚决遏制农村乱占耕地建房行为,根据法律法规和有关政策,现就农村建房行为进一步明确“八不准”。通知如下:

     

    一、不准占用永久基本农田建房。

    二、不准强占多占耕地建房。

     

    三、不准买卖、流转耕地违法建房。

     

    四、不准在承包耕地上违法建房。

     

    五、不准巧立名目违法占用耕地建房。

     

    六、不准违反“一户一宅”规定占用耕地建房。

     

    七、不准非法出售占用耕地建的房屋。

     

    八、不准违法审批占用耕地建房。

     

    各地要深刻认识耕地保护的极端重要性,向社会广泛公告、宣传“八不准”相关规定。地方各级自然资源、农业农村主管部门要在党委和政府领导下,完善土地执法监管体制机制,加强与纪检监察、法院、检察院和公安机关的协作配合,采取多种措施合力强化日常监管,务必坚决遏制新增农村乱占耕地建房行为。对通知下发后出现的新增违法违规行为,各地要以“零容忍”的态度依法严肃处理,该拆除的要拆除,该没收的要没收,该复耕的要限期恢复耕种条件,该追究责任的要追究责任,做到“早发现、早制止、严查处”,严肃追究监管不力、失职渎职、不作为、乱作为问题,坚决守住耕地保护红线。

     

    自然资源部 农业农村部

    2020年7月29日

    官宣:2020年,不得强迫农民“上楼”!不提倡、不鼓励拆并村庄!(附:通知全文)
    08-04
    2020
  • 随着旅游业的不断发展,其实相关的产业也变得越来越惊奇时,酒店行业也有了很大的竞争力,无论我们在外出旅游或者是出差的时候,都避免不了住酒店,大家都知道我们在入住酒店的时候都需要登记信息的,酒店也会要求客人出示身份证件等相关记录,这样可以方便与酒店更好的管理,如果我们不提供证件的话,那么酒店就拒绝我们入住,那么非夫妻在酒店开房,只用一人证件登记,被警察查到有啥后果呢?现在就跟随小编一起去看一下吧。

    第一,情侣。

    对于还没有结婚的小情侣来说,经常会一起出行、住酒店,如果只登记了一个人的证件,被警察在检查的时候抓到,首先要做的还是不要紧张,积极配合警察的工作,出示身份证,解释关系,一般不会有什么后果,只是警察会对酒店追究责任,对酒店进行相应的罚款。

    第二,特殊关系。

    除了情侣之外,非夫妻的异性还有一些是不牵扯金钱关系的约会或者出轨,只要积极配合警方工作,警察也不会管,但如果对警察出言不逊甚至动手,就可能会被带到警察局喝茶了。虽然警察不管,但不论如何,这样的行为在道德上非常的令人不齿。另外,如果涉及到了金钱关系,或者说是警察检查时候的“老熟人”,那就会被带回去进行拘留、罚款的处罚。

    酒店是我们在旅游过程中,不可或缺的休息歇脚的地方,只有休息好了,才能有精神面对接下来的行程,而酒店之所以要求实名登记,也是为了大家的安全考虑,所以大家还是要积极去配合,反正也只是掏一个身份证而已,也不麻烦。另外,出门在外,还是尽可能的选择好一点的,安全更加有保障的酒店,住起来也更舒适。

    大家看后对此是否有所了解,因此大家若是出现这种情况,也要积极配合警察的检查,遵守法律法规,做一个遵纪守法的好公民。

    “非夫妻”住酒店,只登记一人身份证,被警察查到会怎么样?
    08-04
    2020
  • 在日常生活中,大家都经常遇到购买大件物品,如房子、家具、电器等等物品,在没现货的情况下,我们就和卖方签属一个买卖协议,协议中大体为:交货日期、时间、地点等,但较为关键的是价格及交款方式,这就需要签署一份先交一部分定金、订金、押金、保证金的协议,并约定违约金,这“五金”有什么法律区别呢?

    定金

    定金是指为担保合同债权的实现,双方当事人通过书面约定,由一方当事人向对方预先支付一定数额的金钱作为担保的方式。

     

    定金属于一种法律上的担保方式,目的在于促使债务人履行债务,保障债权人的债权得以实现。签合同时,对定金必需以书面形式进行约定,同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务,无权要求另一方返还定金;接受定金的一方如果不履行债务,需向另一方双倍返还债务。债务人履行债务后,依照约定,定金应抵作价款或者收回。保证金没有双倍返还的性质。

     

    定金在担保法上是债的一种担保方式,在合同法上是承担违约责任形式之一,其基本法律性质是违约定金,并具有担保合同履行的性质。

     

    “定金”的作用有两种情形:

     

    第一、合同正常履行时,定金充作价款或由交付方收回;

     

    第二、合同不履行时,适用定金罚则:即交付方违约的,无权收回;接受方违约的,应双倍返还。

    单从担保的角度看,定金主要有以下法律特征:

     

    1、定金担保是有惩罚性的,担保法第89条规定当事人可以约定一方向对方预付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或着收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金,收受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。其中无权要求返还定金和双倍返还定金的规定都是定金担保的惩罚性的具体表现。

     

    2、定金担保的主体具有特定性。即债务人只能自己为自己提供债的定金担保。这种担保方式较为便捷,较为有效。

     

    3、定金担保的标的物具有特定性,即法律规定为金钱的偿付。

     

    4、定金担保有最高限额的规定。担保法第91条规定定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20。《担保法解释》第121条规定,当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的,超过的部分,人民法院不予支持。

    5、定金具有双向担保功能,这是定金担保优于其他担保方式的突出特点,尽管只是一方当事人为一定金钱的给付行为,但定金担保可以约束双方当事人,任何一方违约,均可适用定金罚则。

    6、定金担保适用范围仅限于合同之债,而不适用于其他债的担保或者作为反担保。而且多为合同双方当事人无法同时履行而仅能先后分别履行债务的情形,一般给付定金的一方应为依约承担金钱支付义务的一方。

    订金

    订金在日常经济活动中被广泛采用。严格讲订金只是一个习惯用语,而非法律概念。订金是一方当事人为交易需要而向另一方当事人交纳的金钱,不具有担保的功能,一般情况下,交付的订金视为预付款,在交易成功时,订金充当货款,在交易失败时,订金应全额返还,收受订金的一方即使违约,仍应承担返还订金的义务。其目的不外乎解决收受订金的一方的资金周转短缺,从而增强其履约能力。

     

    一般情况下,订金作为预付款,它不具备定金性质,交付订金的一方主张定金权利的,人民法院不予支持,订金数额应当在合同总价的5‰以内,双方在签订商品买卖合同后,订金应及时返还或抵作价款。

    订金与定金的区别具体表现在以下几个方面:

     

    1、二者产生的基础法律关系不同:定金合同相对于主合同而言是从合同,除非当事人有特殊约定,主合同无效则定金合同亦无效;而当事人关于订金的约定是主合同的组成部份。

     

    2、二者的功能不同:订金不具有债的担保功能,其功能在于为一方当事人履行债务提供资金上的一定的支持。订金的给付本身属于给付订金一方当事人履行债务的行为。

     

    3、二者的作用不同:定金一经给付,则发挥制裁违约方,补偿守约方的功能;而订金给付后,如发生一方违约,导致解除合同的情形时,收受订金的一方必须如数退还订金。

    4、二者适用的范围不同:定金担保方式,可以适用于各种合同;而订金只适用于金钱的给付为一方履行债务的合同中,多见于买卖合同、租赁合同、承揽合同等有名合同之中。

    押金

    押金是担保物权的一种,具体的讲是质押担保的一种特殊形式,即为了担保债务的履行,债务人或者第三人将一定数额的金钱或者等价物移交债权人占有,在债务人不履行合同的债务的时候,债权人可从押金中优先受偿。目前,我国现行法律对于押金尚无明确的法律规定,依据法律没有强制性规定即为合法的法律原则,应当允许当事人在经济活动中采取约定给付一定数额的押金这种担保方式。

     

    押金担保,在本质上属于质押的范畴,其与定金的区别主要表现在:

     

    1、定金担保的是债权,不具有物权效力,而押金应属于担保物权的范畴;

     

    2、定金是法定的担保方式,而押金只是民间交易过程中习惯上采用的方式,我国法律既未明确承认也不禁止押金这种担保方式;

     

    3、设定人的范围不同:定金的设定仅限于被担保合同的当事人,而押金的给付可以是主合同的债务人,也可以是债务人以外的第三人;

     

    4、约定限额法律规定不同:定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十,而押金的数额可由当事人自由约定,其数额可以高于或者低于主合同的标的额;

     

    5、制裁后果不同:定金具有惩罚违约方的功能,而押金仅具有担保合同义务人履行合同的作用,其对违约方的制裁仅以所交的押金为限。即给付押金的一方当事人不履行合同义务的,无权收回押金,而接受押金的一方当事人不履行合同义务的,并不承担双倍返还押金的义务。

    保证金

    保证金,是指合同当事人一方或双方为保证合同的履行而留存于对方或提存于第三人的金钱。这个概念用得很广,如合同保证金,投标时的履约保证金,期货交易中的保证金、甚至取保候审中的保证金等等。

    在现实生活中流行的保证金主要有两种形式:一种是合同当事人为保证其债权的实现而要求另一方提供的保证金。另一种形式的保证金,是双方在合同成立时候,为保证各自义务的履行而向共同认可的第三人(通常为公证机关)提存的保证金。

    保证金也具有类似定金一样的担保合同实现的作用,但其没有双倍返还的功能,而且当事人可以自行约定定金的作用功能(如:合同订立的保证、合同生效的条件、合同成立的证明或者合同解除的代价),而这些功能是保证金不具备的。

     

    保证金留存或提存的时间和数额是没有限制的。双方当事人可以自行约定在合同履行前、合同履行过程中皆可。保证金的数额可以相当于债务额,并不像定金那样,其总额不得超过主合同总价款的20%,而且必须是在合同约定时或者合同签订前给付。

    违约金

    违约金,是指由当事人通过协商预先确定的在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金的约定虽然由当事人自由约定,但这种自由不是绝对的,而是受限制的。我国合同法第114条规定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少

     

    定金与违约金都是当事人一方应向另一方交付的款项,并且都有担保合同履行的作用。但定金与违约金是不同的,其主要区别有以下几项:

     

    1、根本目的不同:定金是以确保债权的实现为根本目的,因此定金属于担保的一种形式,而违约金根本目的是制裁违约行为,是民事责任的承担方式,是约束双方履行合同的一种赔偿损失。

     

    2、交付的时间不同:定金是签订合同时或之前预先支付的,作为签订合同或履行合同的担保,具有双倍返还的惩罚性。违约金是双方在合同中约定的,违约方应支付的赔偿金,不事先支付。

     

    3、发生的根据不同:定金是由当事人双方在定金合同中约定的,而违约金一般是当事人自己约定的。定金是交付后才生效,也就是说,即使双方合同约定了定金,但是定金实际没有交付,则该定金条款不生效,而违约金是诺成生效的,只要双方签字约定,就具有法律效力。

     

    4、确定的标准不同:定金的数额不能超过法律规定的数额,根据担保法的规定,定金最高不能超过合同标的额的20%,超过部分无效。而违约金因具有预定赔偿金的性质,是根据违约可能造成的损失额来确定。

    5、生效条件不同:定金是支付以后生效的,如果商品销售没有完成作为合同担保的一种方式,应当双倍偿还定金。违约金是诺成生效的,只要合同成立,违约条款处理,违约金就生效了。合同一旦签订,即法律行为生效,如有一方不按合同执行,就要按合同所签金额赔偿双倍的违约金给予对方。

    6、作用不相同:定金的作用一是证明合同成立;二是保证合同履行;三是具有惩罚和预付款的作用。合同履行后,定金应当收回,或者抵作价款。违约金的作用一是惩罚和保证。只要出现由于当事人过错,不履行或不适当履行合同事实的,不论是否给对方造成损失,都必须给付违约金。二是补偿侵害造成的损失,如受侵害方能举证证明违约行为所造成的损失大于违约金金额时,还有权请求违约方补偿不足部分。违约方支付违约金后,只要对方认为违约方还有继续履行合同的必要并坚持要求违约方继续履行合同的,违约方还有继续履行合同的义务。

     

    一般情形下,没有特别约定时,订金、押金或者保证金都不是定金,没有双罚性质。

     

    《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条规定:第一百一十八条 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。但要注意,根据合同的约定,有时它们在性质上就是一种定金。并且,定金和违约金是不能够同时并用。我国《合同法》第116条规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

    基于上述关于定金、订金、押金、保证金及违约金理解和认识,建议当事人在经济生活中根据自己的需要,合理的选择使用,但必须明确的是:如果选择定金担保方式,则必须在合同中明确约定定金合同的性质,且其约定必须符合法律关于定金限额的规定,且必须采用书面的形式约定等。

     

    定金、订金、押金、保证金、违约金无论是从内容上还是法律后果上都有明显不同,在签订合同时,当事者应对此有充分的理解,并根据自己的实际情况慎重行事。

     


    最新版!定金、订金、押金、保证金与违约金"五金"的法律区别,你都了解吗?
    08-03
    2020