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  • 没房、没车、没存款,被执行人名下无任何财产可供执行,这是法院在执行过程中经常遇到的情况。

    通过扣划被执行人住房公积金、支付宝、养老保险金等存款用于清偿赔偿债务,对破解执行难问题,及时有效保护当事人合法权益具有重要意义。

    1、被执行人名下的住房公积金可被执行

    被执行人已经符合国务院《住房公积金管理条例》第24条规定的提取职工住房公积金账户内的存储余额的条件,在保障被执行人依法享有的基本生活及居住条件的情况下,执行法院可以对被执行人住房公积金账户内的存储余额强制执行。——《最高人民法院关于强制执行住房公积金问题的答复》(﹝2013﹞执他字第14号)

    只要是单位的正式职工,都有公积金,包括职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金。

    国务院发布的《住房公积金管理条例》规定,住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房,任何单位和个人不得挪作他用。

    职工有下列情形之一的,可以提取职工住房公积金账户内的存储余额:

    (一)购买、建造、翻建、大修自住住房的;

    (二)离休、退休的;

    (三)完全丧失劳动能力,并与单位终止劳动关系的;

    (四)出境定居的;

    (五)偿还购房贷款本息的;

    (六)房租超出家庭工资收入的规定比例的。

    2、被执行人为离、退休职工的,可以执行社保机构发放给被执行人的养老金

    被执行人应得的养老金应当视为被执行人在第三人处的固定收入,属于其责任财产的范围,依照《民事诉讼法》第243条之规定,人民法院有权冻结、扣划。

    但是,在冻结、扣划前,应当预留被执行人及其所抚养家属必需的生活费用;社会保障机构作为养老金发放机构,有义务协助人民法院冻结、扣划被执行人应得的养老金;在执行被执行人的养老金时,应当注意向社会保障机构做好解释工作,讲清法律规定的精神,取得理解和支持。如其仍拒绝协助的,可以依法制裁。——《最高人民法院关于能否要求社保机构协助冻结、扣划被执行人的养老金问题的复函》(〔2014〕执他字第22号)

    3、行政单位作为被执行人时,可执行其财政资金

    人民法院在执行涉及行政性单位承担连带责任的生效法律文书时,只能用该行政单位财政资金以外的自有资金清偿债务。

    为了保证行政单位正常的履行职能,不得对行政单位的办公用房、车辆等其他办公必需品采取执行措施。

    行政单位的预算内资金和预算外资金均属国家财政性资金,其用途国家有严格规定,不能用来承担连带经济责任。——《最高人民法院执行工作办公室关于能否强制执行金昌市东区管委会有关财产的请示的复函》(〔2001〕执他字第10号)

    《最高人民法院关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2001〕8号)中也有类似的规定。

    其中,第15条规定:“人民法院在审理有关移交、撤销、脱钩的企业的案件时,认定开办单位应当承担民事责任的,不得对开办单位的国库款、军费、财政经费账户、办公用房、车辆等其他办公必需品采取查封、扣押、冻结、拍卖等保全和执行措施。”

    第16条规定:“人民法院在执行涉及开办单位承担民事责任的生效判决时,只能用开办单位财政资金以外的自有资金清偿债务。如果开办单位没有财政资金以外自有资金的,应当依法裁定终结执行。”

    4、企业作为被执行人时,可冻结、扣划企业党组织的党费?

    企业党组织的党费是企业每个党员按月工资比例向党组织交纳的用于党组织活动的经费。党费由党委组织部门代党委统一管理,单立账户,专款专用,不属于企业的责任财产。

    在企业作为被执行人时,人民法院不得冻结或划拨该企业党组织的党费,不得用党费偿还该企业的债务。

    执行中,如果申请执行人提供证据证明企业的资金存入党费账户,并申请人民法院对该项资金予以执行的,人民法院可以对该项资金先行冻结;被执行人提供充分证据证明该项资金属于党费的,人民法院应当解除冻结。——《最高人民法院关于强制执行中不应将企业党组织的党费作为企业财产予以冻结或划拨的通知》(法〔2005〕209号)

    党员交纳的党费,除要上缴中组部党费总额的5%之外,在各级党委按不同比例留存。党费使用主要用于培训党员、补助生活困难的党员和修缮因灾受损的基层党员教育设施等,不能用企业党组织的党费来清偿企业所欠债务。

    5、对被执行人大宗商品交易资金结算账户内的资金能否执行?

    被执行人名下大宗商品交易资金结算账户,执行法院应当查明账户资金的性质,严格区分账户内被执行人自有资金与客户交易资金,并只能对被执行人自有资金予以执行。——《最高人民法院关于被执行人大宗商品交易资金结算账户内资金能否采取执行措施的答复》(〔2012〕执他字第7号)

    上述答复给我们的实践启示就是,在执行证券交易结算机构、期货交易结算机构等被执行人的银行存款账户时,切记要核实清楚相关账户以及账户内资金的性质,避免错误扣划投资者的资金。

    6、银行客户作为被执行人时,对其购买的金融理财产品能否执行?

    客户购买的金融理财产品,无论是银行自己发行的(包括总行和省分行发行的,简称自营产品)还是银行代理销售的(简称代售产品)都属于客户拥有的财产权。当客户作为被执行人时,该财产权属于责任财产,人民法院可以执行。——《浙江省高级人民法院、浙江省银行业协会、工行浙江省分行、农行浙江省分行、中行浙江省分行、建行浙江省分行、交行浙江省分行关于规范人民法院执行金融理财产品和银行业金融机构协助执行的纪要》

    用一句话总结即:一旦失信,寸步难行。不信,往下看! 

    特别想要提醒失信人的是,法院还给你准备了“12大酷刑”。不还钱,拒不执行?

     12大酷刑 

         酷刑1:失信人唯一住房法院可拍卖

    政策解读:今后,只有唯一一套住房,不再是失信人逃避法院执行的理由。比如说,被执行人50岁,其子25岁且有房产,即便被执行人只有一套房屋,也可以被执行;被执行人名下只有一套100平方米的房屋,申请执行人按照廉租房标准,为被执行人提供一套小面积房屋,用于维持其生活必需,那么被执行人名下这套100平方米的房屋就可以被执行;申请执行人按照当地平均租房价格,为被执行人提供5到8年的租房费用,则被执行人名下这套100平方米的房屋也可以被执行。

    案例分析:江苏宿迁市沭阳的刘某某因涉及民间借贷纠纷,他的唯一住房被法院拍卖了81万多元,考虑到他今后的家庭生活必需,法院从拍卖款中支付给他5万元、相当于当地6年左右的租房费用。

    酷刑2:查封、冻结失信人支付宝账户

    政策解读:支付宝、移动支付、微信支付等网络虚拟交易账户中的资金,也属于法院可执行的被执行人财产范围。阿里巴巴涉猎很广,成了失信人,以后网上订旅游住房、买保险、租房、相亲等等,都会受限。

     酷刑3:鼠标一点就可网上冻结、划扣失信人财产

             2016年2月起,人民法院和金融机构将通过网络方式发送电子法律文书,接收金融机构查询、冻结、扣划、处置等的结果数据和电子回执。今后,执行法官足不出户,鼠标一点就能对被执行人在全国4000多家银行业金融机构的金融财产查得到、冻得住、扣得了。失信人们,以后你的钱存在哪家银行都不安全了!

          酷刑4:失信人名单同步芝麻信用,网购受限

    政策解读:最高人民法院与芝麻信用签署对失信被执行人信用惩戒合作备忘录。芝麻信用会同淘宝、天猫、神州租车、趣分期等各应用平台,在消费金融、蚂蚁小贷、信用卡、P2P、酒店、租房、租车等场景,通过网络等渠道,全面限制失信被执行人。失信被执行人申请贷款、融资,通过淘宝或天猫平台购买机票、列车软卧、保险理财产品及非经营必需车辆、旅游、度假产品等,预定三星级以上宾馆、酒店,在互联网的奢侈品交易等高消费行为,均受到限制。

     

     案例分析:因母亲将其名下房产用于借款担保,赵某登上了法院的“失信人”名单。这份名单被同步至芝麻信用,从而导致赵某支付宝额度降低,网购消费被限制。

     

      酷刑5:失信人不得担任老板、董事、监事、高管

              从2015年12月起,凡因有偿还能力但拒不偿还全部或部分到期债务,被全国各级人民法院列入失信被执行人名单的自然人(即“失信人”),将受到信用惩戒,不得在全国范围内担任任何公司的法定代表人、董事、监事和高级管理人员。

    酷刑6:失信人的车辆上不了高速

           “失信人名下的车出行也将受到限制,进出高速路收费站将被暂扣。重庆高级人民法院联合市高速执法一支队在G75、G65巴南收费站、G85九龙坡收费站、G93沙坪坝收费站率先进行“失信人”清理行动。

             “失信人”们的车辆只要行驶上了高速,就将被现场扣留,由高速执法移交法院处理。这下,水、陆、空、高速出行全部受阻,看你怎么回家和出行?

     酷刑7:水陆空阻止失信人出行

              失信人买不了飞机票;不能买列车软卧和轮船二等以上的舱位;坐不了高铁和动车一等座;买不了代步私家车,水陆空出行各种受阻!

      酷刑8:禁止高消费,再也不能任性了

           失信人不能在星级以上的宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所任性地消费;想买房子、装修房子也不允许;想去旅游、度假也不行;想向银行申请信用卡和贷款,审批通过,难啊!

          酷刑9:失信人的子女不允许上重点私立学校

            最高人民法院规定:家长是失信人,其子女不得就读高收费私立学校。

    案例分析:“法官,学校说我在法院有案件未解决,不让我孩子报名。”日前,被执行人高某着急地来到法院反映,其孩子无法报名某私立学校。原来,施某与高某因为合同纠纷诉至石狮法院。经法院组织调解,高某应分两期支付施某土地转让款27万元。因高某未按调解协议履行,施某于2014年8月14日到法院申请强制执行,后高某未到法院履行付款义务也未申报财产,法院依法将其纳入失信被执行人名单。因高某为孩子报名的学校系高收费私立学校,属于失信被执行人禁止的高消费之一,因此学校拒绝高某为其孩子办理入学手续。

    酷刑10:限制失信人炒股、买房、出境

             1月21日,在最高人民法院举行的新闻发布会上,由国家发展改革委和最高人民法院牵头,人民银行、中央组织部等44家单位联合签署的《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》对外发布。备忘录限制失信人炒股、出境及购买不动产等。

    酷刑11:养老金可直接划扣

            被执行人应得的养老金应当视为被执行人在第三处的固定收入,属于其责任财产的范围,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条之规定,人民法院有权冻结、扣划。但是,在冻结、扣划前,应当预留被执行人及其所抚养家属必须的生活费用。

    酷刑12:失信人最高可判7

     

               2015年11月1日起,《刑法修正案(九)》正式施行。其中第三十九、将刑法第三百一十三条修改为:“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”

    “失信人”没房没车没存款咋办?法院还有大招!可以扣划这些!
    10-13
    2020
  • 妻子索要丈夫送情人的房子、车子和款项一案三判。一审法院判还房、还车、还钱;二审法院判不还车、不还房、还钱;检察院抗诉,再审判:还钱,车房只还购买款。结尾附最高院民一庭意见。

    一、基本案情

    李某某与程某某系夫妻关系。程某某与冯某某于2004年11月开始婚外同居,当月程某某给冯某某20万元现金购买轿车,冯某某用该款购买轿车一辆且登记在自己名下。2004年6月,程某某购买蓝湾俊园住房一套,向开发商支付530500元购房款。2005年4月,程某某以合同更名的方式将该套房屋赠与冯某某,房屋产权登记在冯某某名下。2005年10月至2006期间,冯某某以办公司需要注册资金为由向程某某索要资金,程某某共给付冯某某3049928元。2005年7月2日,冯某某与张某签订《借款协议》,张某承认实际收到290万元借款。

    2006年7月,李某某诉至一审法院,请求判令:确认程某某赠与冯某某财产的行为无效,要求冯某某返还304.90万元、车牌号鄂A-FL385轿车一辆、蓝湾俊园住房一套,要求张某返还290万元。

    二、法院裁判情况

    一审法院经审理认为,冯某某与程某某年龄相差悬殊,明知其有配偶而以情人身份与之同居生活,并向程某某索取汽车、房产及将近305万元的钱款,其行为违反了社会公德,主观上并非出自善意。程某某未经李某某同意,将夫妻共有巨额财产赠与冯某某,侵害了李某某的合法财产权益,其赠与行为无效。第三人张某明知冯某某是通过不正当手段获得上述财产,却与冯某某恶意串通,以所谓长期借款的形式将290万元转移到自己名下,其应将该款项返还给李某某。据此判决:(一)冯某某向李某某返还轿车及房屋,过户费用由程某某承担;(二)冯某某向李某某返还3049928元;(三)张某对其中的290万元承担连带返还责任;(四)驳回李某某其他诉讼请求。

    冯某某、张某不服提起上诉,二审法院认为,程某某向冯某某的赠与行为应依合同法的规定单独判断,赠与行为是程某某的真实意思表示,且已办理过户登记,故应当认定为有效,冯某某向程某某索取资金3049928元应予返还。二审判决维持一审判决第(二)、(三)项,撤销了第一项,即冯某某返还现金但不返还轿车和房屋。

    某检察院抗诉认为:程某某将夫妻共同财产赠与冯某某的行为违反了公序良俗的法律原则,冯某某取得诉争房屋和车辆是基于其与程某某之间不正当的婚外同居关系,其取得财产主观上并非善意,且不是有偿取得,不符合善意取得的法定条件。终审判决认定程某某赠与给冯某某房产与车辆的行为有效,系适用法律错误。

    再审法院认为,程某某擅自处分夫妻共同财产的赠与行为无效,冯某某应返还当时购买车辆和房屋的对价730500元以及其索取的资金3049928元,张某应对其收到的290万元承担连带返还责任。

    三、 主要观点和理由

    在本案审理过程中,对夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的效力问题,存在两种不同的观点。

    第一种观点认为:1、程某某和冯某某婚外同居有违公序良俗,但该行为的无效并不能等同于赠与无效,对程某某向冯某某的赠与行为应依合同法的规定单独判断。而依合同法的相关规定,程某某对冯某某就车辆和房产的赠与行为已完成了所有权转移登记,故该赠与行为不应予以撤销。

    2、程某某的赠与并不必然侵犯李某某的夫妻共有财产权。虽然婚姻关系存续期间所得的财产一般属于夫妻共同共有,但程某某作为夫妻一方应享有部分财产的独立处分权。程某某与李某某的夫妻共同财产总额较大,程某某在本案中单独处分的部分财产较之于夫妻共同财产比例较小,故该赠与并不必然损害李某某的夫妻共有财产权。而且,即使程某某侵犯了李某某的夫妻共有财产权,也应由程某某对李某某承担责任,而不应由冯某某承担责任。

    3、程某某的社会地位和经济地位均高于冯某某,其与冯某某婚外同居,虽双方均有过错,但程某某应属主要过错方。如果判令冯某某将程某某赠与的财产完全返还,不能体现对于程某某作为主要过错一方的惩罚。故在判令冯某某已返还货币财产的情况下,鉴于程某某赠与给冯某某的房屋和车辆均已登记在冯某某名下,该赠与行为应认定为合法有效,冯某某对诉争房屋和车辆享有所有权。

    第二种观点认为:1、程某某赠与给冯某某的购车款和房产均系程某某与李某某的夫妻共同财产,程某某未征得李某某的同意将上述财产赠与给冯某某,侵犯了李某某的财产权。

    2、程某某基于与冯某某之间存在的不正当婚外同居关系将诉争房屋和车辆赠与冯某某,该行为违反了公序良俗的法律原则,依法无效。

    3、冯某某取得诉争房屋和车辆并非善意、有偿取得,而程某某非因日常生活需要、在未与其妻李某某协商一致的情形下,擅自将诉争房屋和车辆赠与冯某某,应认定无效。

    4、从保证裁决结果之间一致性上考虑,既然认定程某某赠与冯某某货币财产的行为无效,那么赠与冯某某房产和车辆的行为亦同属无效。

    5、从良好的社会导向考虑,亦应当认定程某某在未与李某某协商一致情形下、非因日常生活需要、对基于不正当婚外同居关系向冯某某无偿赠与的擅自处分行为无效。

    6、二审判决认定赠与行为有效的依据不足,其抛开我国民法通则规定民事行为应遵循的公序良俗原则,仅依合同法规定单独判断赠与行为的效力显属不当。

    四、观点评析

    本案是典型的有配偶者与他人婚外同居发生的赠与纠纷,处理时应从法律、情理与当事人之间利益平衡方面综合考虑。

    其一,现行婚姻法第三条规定:“禁止有配偶者与他人同居”,程某某在已有配偶的情况下与冯某某婚外同居,其行为违反了婚姻法的禁止性规定,其与冯某某的同居关系属于违法关系。

    其二,夫妻共同财产是基于法律的规定,因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下,夫妻对共同财产形成共同共有,而非按份共有。根据共同共有的一般原理,在婚姻关系存续期间,夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体,夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权,夫妻双方无法对共同财产划分个人份额,在没有重大理由时也无权于共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权,并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时,才可对共同财产进行分割,确定各自份额。因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应为全部无效,而非部分无效。

    虽然我国婚姻法缺乏有针对性的明确规定,但婚姻法司法解释(一)第十七条规定:婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权”的规定,应当理解为:(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的,因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”

    本案中程某某赠与冯某某大额财产,显然不是因日常生活需要而处理夫妻共同财产的行为,其未经妻子李某某同意赠与冯某某车辆、房屋及钱款,侵犯了李某某的财产权益,该赠与行为应认定为无效;冯某某明知程某某有配偶而与其婚外同居并接受大额财产的赠与,显然也不能视为善意第三人。

    其三,超出日常生活需要对夫妻共同财产进行处分,双方应当协商一致,程某某单独将大额夫妻共同财产赠与他人,也是一种无权处分行为。《物权法》第一百零六条规定:如无善意取得的情形,“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回。”当财产被他人无合法依据占有时,所有权人有权根据物权的追及效力要求非法占有人返还财产,夫妻中的受害方可以行使物上请求权,以配偶和婚外同居者为共同被告,请求法院判令其返还财产。

    其四,涉及到具体处理问题,对于程某某赠与冯某某的轿车和房产,究竟是返还原物还是返还相应的款项,审判实践中做法不一。我们认为,一般可分为两种情况:如果赠与人给受赠人钱款让其购房、购车等且登记在受赠人名下,赠与行为被确认无效后,受赠人应返还相应的钱款;如果赠与人是把原来登记在自己名下的房屋、车辆等变更登记为受赠人,受赠人应返还原房屋或车辆等。

    从本案的实际情况来看,程某某给冯某某20万元现金购买轿车,登记在冯某某名下,判令冯某某返还20万元应该争议不大;诉争房屋的情况有些特别,2004年6月程某某与开发商签订购房合同并支付购房款530500元,2005年4月程某某以合同更名的方式将房屋赠与冯某某且登记在冯某某名下。如果单纯从法律角度考虑,程某某2004年6月签订购房合同并支付购房款,可以说已经享有了房屋的准物权,以后房产登记时顺理成章地应以购房合同上的购买人为准。因此,一审法院判令冯某某向李某某返还房屋也有一定道理。但是,程某某给付冯某某20万元购车,赠与冯某某的房屋当时是以530500元的价格购买,现房价已呈大幅度增长,从不应让有主要过错的程某某在与他人婚外同居过程中不合理受益的角度考虑,即使判令冯某某返还,亦只应返还当时已支付的对价730500元,而不应判令将房屋和车辆实物返还。

    如果判令冯某某返还诉争房屋,程某某不仅没有财产损失,反而可以从房屋增值部分获利,这种“人财两得”的示范效应不利于婚姻家庭的和谐稳定,亦与婚姻法的立法本意相悖。有观点认为,实际生活中一方不知道对方有配偶而“被小三”的情况也不鲜见,此种情况应区别处理,对“被小三”一方的利益该保护也得保护。笔者不赞同这种观点,审判实践中对一方是否属于“被小三”的事实,认定难度比较大。另外,感情问题不是商业行为,有付出未必一定有收获,在当事人双方均为成年人的情况下,其应当明确预知自己行为的法律后果。

    有人提出这样的问题,即夫妻一方擅自赠与婚外情人大额财产,是否属于婚姻法解释(三)第四条“转移夫妻共同财产”的情形?

    从辞典的解释来看,“转移”一词是指改换位置,从一方移到另一方;另外还有“改变”之意。笔者认为,一方擅自赠与婚外情人大额夫妻共同财产的行为与“转移”夫妻共同财产的概念有重合之处,应当认定属于婚姻法司法解释(三)第四条的情形,即构成分割夫妻共同财产的“重大理由”,另一方可以要求在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产。

    五、最高人民法院民一庭倾向性意见

    夫妻一方与他人婚外同居违反了婚姻法的禁止性规定,这种婚外同居关系属于违法关系;

    在婚姻关系存续期间,夫妻双方对共同财产不分份额地共同享有所有权,夫或妻非因日常生活需要处分夫妻共同财产时,应当协商一致,任何一方无权单独处分夫妻共同财产;如果夫妻一方超出日常生活需要擅自将共同财产赠与他人,这种赠与行为应认定为无效;夫妻中的另一方以侵犯共有财产权为由请求返还的,人民法院应予支持。

    最高法:丈夫给“情人”的财产,妻子可要回!
    10-12
    2020
  • 最高人民法院公布了《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》,其中规定了危险驾驶罪(醉驾)的刑事处罚量刑幅度,在第3项明确规定了“对于情节显著轻微危害不大的,不予定罪处罚;犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”

    该规定是自醉驾入刑以来最高人民法院首次以司法解释的形式规定了醉驾可以不予定罪处罚或者免予刑事处罚,这也就意味着机动车驾驶人酒后驾驶体内酒精含量即使达到了规定的醉驾标准,情节显著轻微的仍然可以不予定罪处罚或者免予刑事处罚,而情节显著轻微当然包括体内酒精含量没有过分高于醉驾标准、没有发生交通事故、没有阻碍检查、认罪态度好等等情形。

    醉酒驾驶案件审判有4个标准,包括根据醉驾人员血液中酒精含量的不同情形确定量刑起点、从重处罚情节每增加一个增加15日以下刑罚、不适用缓刑的情形,以及罚金具体数额的标准等。

    从内容来看,审判参考仅是法院从量刑规范化的角度,对醉驾案件的一审法院给予审判量刑参考意见。然而,自从《刑法修正案(八)》增设了危险驾驶罪,实践中对于情节轻微不需要判处刑罚的法律适用存在较大争议,审判参考则没有对这一部分给予指引。

    其实,早在去年1月,浙江、上海、江苏出台了醉驾案件的最新规定,可以归纳出六种类型属于情节比较轻微,包括挪动车位型、救治病人型、睡觉休息型、隔时醉驾型、尚未驶出型、被醉驾追尾型。 

    以下是《最高人民法院发布的关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》部分内容:

    最高人民法院

    关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)

    为深入推进量刑规范化改革,进一步扩大量刑规范化范围,根据刑法、刑事司法解释等相关规定,结合刑事审判实践,制定本指导意见。

    一、八种常见犯罪的量刑

    (一)危险驾驶罪

    1.构成危险驾驶罪的,可以在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。

    2.在量刑起点的基础上,可以根据危险驾驶行为等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

    3.对于醉酒驾驶机动车的被告人,应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况,准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的,不予定罪处罚;犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

    (二)非法吸收公众存款罪

    1.构成非法吸收公众存款罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

    (1)犯罪情节一般的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

    (2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

    2.在量刑起点的基础上,可以根据非法吸收存款数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

    (三)集资诈骗罪

    1.构成集资诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

    (1)达到数额较大起点的,可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

    (2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

    (3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

    2.在量刑起点的基础上,根据集资诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

    (四)信用卡诈骗罪

    1.构成信用卡诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

    (1)达到数额较大起点的,可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

    (2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

    (3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

    2.在量刑起点的基础上,可以根据信用卡诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

    (五)合同诈骗罪

    1.构成合同诈骗罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

    (1)达到数额较大起点的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

    (2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

    (3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

    2.在量刑起点的基础上,可以根据合同诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

    最高法:醉驾可以免刑了!
    10-12
    2020
  •  行政拘留就是指法定的行政机关依法对违反行政法律规范的人,在短期内限制人身自由的一种行政处罚。被行政拘留会留下案底吗?关于行政拘留你了解多少呢?一起来看看吧!

    1、行政拘留跟刑事拘留是一样的吗?
    行政拘留和刑事拘留都由公安机关执行,但两者有着本质区别:
    第一,法律性质不同。行政拘留(又称治安拘留)尽管是行政处罚中最严厉的处罚,但也只是一种行政处罚手段;而刑事拘留是在刑事诉讼中为了保障诉讼顺利进行所采取的一种强制措施,不是制裁手段。
    第二,行政处罚的对象主要是违反《治安管理处罚法》,尚未构成犯罪的违法者;刑事拘留的对则象是触犯刑法,需要追究刑事责任的现行犯或者重大犯罪嫌疑分子。
    第三,适用的目的不同。行政拘留的目的是通过这种处罚手段来惩罚和教育违法者;刑事拘留的目的在于防止或制止现行犯、重大犯罪嫌疑分子逃避或妨碍刑事诉讼活动。

    第四,适用机关不同。行政拘留只能由公安机关适用,而刑事拘留的决定权在公安机关和人民检察院。

     

    第五,羁押期限不同。行政拘留的最长期限是15天,违法行为人的多个处罚合并执行时,最多拘留20日;一般案件的刑事拘留的最长期限是14天(包括人民检察院审查批捕的期限),对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大犯罪嫌疑分子的拘留期限最长是37天。
    2、行政拘留可以保释吗?
    行政拘留没有保释,但是因自身或家庭面临某种困难,确实需要出所解决的,可以请假。
    3、行政拘留可以申请暂缓执行吗?
    可以,按规定,申请暂缓执行行政拘留时提供的担保人要满足以下条件:
    (1)担保人跟本案无牵连,即只要不是该案的当事人即可。
    (2)担保人依法享有政治权利,人身自由未受到限制。
    (3)担保人在当地有常住户口和固定住所,便于办案机关找人。
    (4)担保人要有能力履行担保义务,如果是限制民事行为能力人等,那么即不是适格的。
    因此,符合以上条件的即可以作为担保人。
    不过,做了担保人后要保证被担保人不逃避行政拘留处罚的执行,担保人不履行担保义务致使被担保人逃避行政拘留处罚的执行,就将要接受3000元以下罚款。
    当然,当事人实在找不出符合条件的担保人的,可以选择提供保证金,并且,当事人是按每日行政拘留200元的标准交纳保证金。

    4、行政拘留申请暂缓执行所交的保证金可以退吗?
    申请暂缓执行行政拘留并交纳保证金后,以下情形会退还:
    (1)行政拘留的处罚决定被撤销
    按规定,行政处罚符合以下条件的会被撤销:
    A、行政处罚法要件缺损。合法的行政行为具备主体合法、内容合法、程序合法三要素,所以若是有超越职权或滥用职权的,即主体不合法,那么会被撤销。
    B、行政处罚不适当。对于“不适当”,是指相应行政行为不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不符合有关善良风俗等,比如行政机关违反法定程序。(2)行政拘留处罚开始执行
    如果行政拘留开始执行,意味着不再暂缓执行,那么之前交的保证金,就要按规定返还被行政处罚的人。
    5、行政拘留会留案底吗?
    根据最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部印发的《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》的通知规定,案底:是指某人犯罪行为的记录。又称犯罪人员犯罪记录制度,在我国法律中一般指有过刑事犯罪前科的档案记录,而该犯罪档案一般存放至公安部门保存。
    行政拘留不属于犯罪记录的案底,但是,被行政拘留的记录在公安机关的治安部门是可以查到的,受过行政拘留处罚的,是无法开具无违法犯罪记录证明的,请大家一定要遵纪守法

    总有人问:被行政拘留会留下案底吗?统一答复
    10-11
    2020

  • 离婚协议书到底该咋写才更有效、省事?

    很多人起草离婚协议书时

    只关注财产分割和子女抚养问题

    其实除此之外

    以下这些问题也要注意!

    NO.01  户口处理

    户口纠纷不属于法院的受理范围,公安机关也无权干涉。而涉及一方或孩子户口迁移,必须要双方配合提供户口本原件及相关证件。

    因此应在协议中写明不迁出户口或者不配合办理手续的法律责任,来约束当事人。

    NO.02  姓氏处理

    若双方协商一致要更改孩子姓氏,应在离婚协议中写清楚,这样一方就不能要求法院责令恢复姓氏。

    若一方担心对方更改孩子的姓氏,可以在离婚协议中明确一方不得擅自更改子女姓氏并约定足额的违约金或其他违约责任,这样可以有效限制对方的行为,尽量减少诉讼。

    《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条

    父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的,应责令恢复原姓氏。

    NO.03  夫妻之间补偿、赔偿及债务的处理

    若存在下列情形,应该和对方协商如何处理,并在协议中写明。

    1、婚内借款

    《婚姻法司法解释(三)》第16条

    夫妻之间订立借款协议,以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的,应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为,离婚时可按照借款协议的约定处理。

    2、补偿

    《中华人民共和国婚姻法》第40条

    夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。

    《中华人民共和国民法典》第1088条

    夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。

    注:《民法典》扩大了《婚姻法》离婚经济补偿制度的适用范围。首先,不再以夫妻约定分别财产制度为前提条件,无论采取何种财产制度,离婚时,夫妻一方均可因承担较多家务劳动而获得经济补偿。其次,离婚时对付出家务劳动较多一方的经济补偿,不影响其对夫妻共同财产均等分割的权利及请求离婚损害赔偿、离婚经济帮助的权利。

    3、困难帮助

    《中华人民共和国婚姻法》第42条

    离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。

    《中华人民共和国民法典》第1090条

    离婚时,如果一方生活困难,有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。

    4、过错损害赔偿

    《中华人民共和国婚姻法》第46条

    有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:

    (一)重婚的;

    (二)有配偶者与他人同居的;

    (三)实施家庭暴力的;

    (四)虐待、遗弃家庭成员的。

    《中华人民共和国民法典》第1091条

    有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:

    (一)重婚;

    (二)与他人同居;

    (三)实施家庭暴力;

    (四)虐待、遗弃家庭成员;

    (五)有其他重大过错。

    注:《民法典》新增有重大过错导致离婚的,无过错方可以要求损害赔偿的条款,加大了对无过错方的保护力度。

    5、擅自处分房产

    《婚姻法司法解释(三)》第11条

    一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持。

    夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求赔偿损失的,人民法院应予支持。

    NO.04  关于抚养费的约定

    如果双方不作特别约定,根据法律规定,抚养费包括生活费、教育费和医疗费三项。

    笼统地约定抚养费数额,对抚养方和子女往往有失公平。而教育费和医疗费的多少,是离婚时无法准确预计的,要等实际发生才能明确,且生活费也是随着物价上涨而不断攀升。

    建议双方约定每月支付一定金额的生活费,且逐年递增(约定具体的比例),教育费、医疗费和大笔开支(如子女须对外承担责任)则按照实际发生金额,由双方平均分担。

    《中华人民共和国婚姻法》第21条

    父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。

    NO.05   不分割财产的两种情形

    同样是不分割财产,不同的表述,代表的含义不一样,引起的法律后果也不一样,必须谨慎对待,当事人应结合自己的客观情况和主观诉求来确定如何表述。

    1、“没有共同财产分割”:

    这种表述,离婚后仍可起诉要求分割共同财产,且无诉讼时效限制。

    《婚姻法司法解释(三)》第18条规定,离婚后,一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的,经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产,人民法院应当依法予以分割。

    这条规定与《合同法》第54条关于重大误解或显失公平可要求变更或撤销的法律原则一致,且变相否定了《婚姻法司法解释(二)》第31条规定的两年诉讼时效。

    2、“各自名下的财产归各自所有”:

    这种表述,离婚后不能再要求分割,相互无权要求分割。对经济上处于弱势,或并不清楚配偶真正财产状况的一方,丧失了日后要求分割财产的权利,非常不公平。

    所以,当事人应将全部共有财产列明,逐一写清楚属于哪一方所有或怎样处理,千万不要简而言之、大而化之。一时的疏忽或贪图方便很可能带来经济利益上的重大损失。

    NO.06  婚内协议和离婚协议

    最好进行公证

    公证不仅能加强证据的证明力,有时还会直接决定或影响当事人实体权利的实现。

    根据《婚姻法司法解释(三)》第6条和《合同法》第186条规定,除公证过的或者具有道德义务、公益性质的赠与不能撤销外,在其他情况下,赠与人可以在赠与财产的权利转移之前撤销赠与。

    通常而言,家庭内部的赠与不涉及道德义务或公益性质,故公证就成为受赠方保障自己能获得赠与财产的唯一途径。

    还有一种情况,甲乙离婚析产,甲依约支付了房屋补偿款给乙,乙却不配合办理除名手续,甚至玩失踪,甲陷入诉讼的持久战中。

    如果当初双方公证了离婚协议,则房管局可以直接根据协议办理除名(已有房产证)或日后将房屋直接确权登记在一方名下(房屋买卖合同已备案,未有房产证)。

    由此可见,公证意义重大,甚至是不可或缺的。当事人应对离婚协议或婚内协议办理公证(除非立即办理离婚或过户等手续),以免后患。

    《婚姻法司法解释(三)》第6条

    婚前或者婚姻关系存续期间,当事人约定将一方所有的房产赠与另一方,赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与,另一方请求判令继续履行的,人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

    《中华人民共和国合同法》第186条

    赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。

    NO.07  如何对付“离婚协议可以反悔”

    2011年《婚姻法司法解释(三)》第14条规定,当事人达成的以离婚为条件的财产分割协议,若双方协议离婚未成,一方可在离婚诉讼中反悔。

    对于这条重要的新规定,应该注意两点:

    1、对己方有利的财产约定,可签订婚内协议,不要出现离婚字眼及离婚的意思表示,这样对方就不能请求推翻。

    2、可在离婚协议中明确约定,即使协议离婚不成,该协议的内容仍然有效,双方均不得反悔,在诉讼离婚中也适用该离婚协议。

    民事法律关系中的当事人就协议效力选择或排除法律适用,体现契约自由和处分原则。这种约定属于当事人的意思自治范畴,法律应予认可。

    以上这些

    你都清楚了吗?

    在起草离婚协议书时

    务必深思熟虑

    不可为了快速离婚而疏忽了

    对一些重要问题的约定

    以致后悔莫及

    《离婚协议》中约定不明‘悔终生’的7个问题(含民法典规定)
    10-11
    2020